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行政机关合同审查指南
DB 3302/T 1078—2017 点击数:
宁波市质量技术监督局 2017-02-28

 

ICS

A10
                                                                                DB3302
                                    宁波市地方标准规范
                                                                   DB 3302/T 1078-2017
    


                                  行政机关合同审查指南 





        2017 - 02 - 08发布                                   2017 - 03 - 01实施
                           宁波市质量技术监督局  发布

                                   



                                     前  言
    本部分按GB/T 1.1-2009给出的规则起草。
    本标准由宁波市人民政府法制办提出并归口。
    本标准主要起草单位:浙江共业律师事务所、宁波市人民政府法制办公室、宁波市标准化研究院。
    本标准主要起草人:马传业、谢恩斌、龚海峰、崔佳杰、王小光、兰军华、叶新火、胡一俊、陈俊。

                           行政机关合同审查指南
1 范围
    本标准规定了行政机关合同审查指南的术语和定义、审查机构与方式、基本要求、审查要求、合同表述审查、审查意见和复审。
    本标准适用于宁波市各级政府、政府部门、政府派出机关和派出机构及法律、法规、规章授权的组织(以下统称行政机关)为一方的合同审查,包括但不限于合同的合法性审查。其他事业单位或国有企业可参照执行。
2 规范性引用文件
    下列文件对于本文件的应用是必不可少的。凡是注日期的引用文件,仅所注日期的版本适用于本文件。凡是不注日期的引用文件,其最新版本(包括所有的修改单)适用于本文件。
    《中华人民共和国合同法》
    《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过,根据2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》修正)
    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2015]9号)
3 术语和定义
    下列术语和定义适用于本文件。
3.1 
    民事合同
    行政机关作为一方当事人,与公民、法人或其他组织签订的产生民事法律效果的合同文件。
3.2 
    行政合同
    行政机关作为一方当事人,为实现行政管理职能、维护社会公共利益,与公民、法人或其他组织签订的产生行政法律效果的合同文件。
3.3 
    合同标的
    一方支付价款、报酬或赋予相对方特定权利所要获得相对方提供的对价。相对方的对价通常为提供产品、转移财产所有权或使用权,完成特定工作或工程、提供运营管理或服务等。
4 审查机构与审查方式
4.1 审查机构
    审查机构一般为行政机关的法制部门(机构),或承担法制工作职责的其他部门(机构)。
4.2 审查方式
4.2.1 合同审查一般采用书面方式。
4.2.2 审查过程中,审查人员可要求合同承办机构或承办人员就有关问题作说明。对涉及重大复杂或者疑难问题的,审查人员可委托专家或专业服务机构提出咨询意见。
5 基本要求
5.1 送审材料
5.1.1 审查人员应对送审材料的完整性进行审查,送审材料包括但不限于:
    a) 送审函;
    b) 合同文本草案(见5.2);
    c) 合同附件;
    d) 合同内容可行性分析及重要条款说明;
    e) 与合同有关的材料,包括但不限于:
    1) 有关法律、法规、规章及政策文件;
    2) 相关部门或利害关系人的意见材料;
    3) 合同对方当事人的选定材料及对方当事人资质情况、履约能力调查材料;
    4) 专业机构的咨询意见及承办单位法律顾问的审查意见。
5.1.2 送审材料不齐全可能影响审查的,审查人员应一次性告知承办单位在指定期限内补齐相关材料。
5.2 合同文本草案
5.2.1 除需要通过竞争性方式确定对方当事人的情形外,审查发现送审的合同文本草案未确定合同当事人的,应告知承办单位,确定合同当事人后再次送审。
5.2.2 对有国家、省、市合同示范文本的合同类型,审查发现未采用示范文本的,应告知承办单位修改后再次送审。
5.3 审查时间
5.3.1 审查人员应在收齐送审材料和合同文本草案后10个工作日内完成审查。对内容复杂、专业性强的合同,可适当延长审查时间,最长不超过20个工作日。
5.3.2 采用招投标等竞争方式确定对方当事人的合同,审查人员应当在招标等公开竞争性文件发布10个工作日前审查完毕。
6 审查要求
6.1 合同名称
    合同名称应符合以下要求:
    --合同名称与合同内容、属性一致;
    --属于《中华人民共和国合同法》及其他法律法规规章规定的有名合同的,应采用规范合同名称;
    --无法确定合同名称的,可以只写协议书。
6.2 合同主体
    合同主体应符合以下要求:
    --当事人具有主体资格,临时机构、内设机构不得作为合同当事人;
    --对方当事人有特定资格要求的,其单位或从业人员的专业资格文件满足特定资格要求;
    --对于需要经许可方能从事的行业,相关许可文件满足许可要求;
    --按有关规定需授权方可签订的重要合同,对方当事人应取得签订和履行合同的相应授权。
6.3 合同标的
    合同标的应符合以下要求:
    --合同标的设定不得违反法律法规规章及政策文件的规定,不得侵犯第三人知识产权或商业秘密,不得构成不正当竞争;
    --合同标的应具体确定,内容范围清晰完整,合同正文不能完整表达时,应在附件中予以补充;
    --转移标的物所有权的合同,合同应载明以下情形:
    1) 是否设定过抵押、质押及是否存在其他优先权;
    2) 对方当事人是否有处分权;
    3) 是否存在相关法律法规的限制等。
6.4 合同数量条款
    合同数量条款应符合以下要求:
    --优先使用法定计量单位、计量方法和计量工具;
    --对于无法明确计量单位、计量方法和计量工具的合同,应表述清晰,无歧义。
6.5 合同质量条款
    合同质量条款应符合以下要求:
    --约定的质量要求应不低于强制性标准的规定;
    --质量验收的条件与时限、地点、验收的组织方法应明确;
    --对外观质量或经运行才能发现的质量缺陷,应分别规定提出异议的方式和期限;
    --应规定质量缺陷的补救措施,以及无法补救时的处理办法。
6.6 合同价格与报酬
    合同价格与报酬应符合以下要求:
    --适用政府定价或指导价的合同,应符合政府价格管理规定;
    --明确合同价款或报酬所包含的内容及有关费用、税收的承担;
    --明确价格调整的条件、幅度与程序;
    --明确价款支付的前置条件、付款与票据的时序;
    --明确涉外合同适用的币种;
    --明确一方拒付的条件及另一方的补救办法。
6.7 合同履行期限
    合同履行期限应符合以下要求:
    --明确合同履行期限的起算点、截止点及计算方法,不应出现开放式的时间条款;
    --以条件成就作为起始时间及(或)截至时间时,应明确条件的确认方法。在条件成就难以控制时,应设定刚性的起始时间或截止时间。
6.8 保密条款
    合同内容涉及国家秘密或商业秘密时,审查其保密义务、保密措施和违约责任应明确。
6.9 知识产权条款
    知识产权条款应符合以下要求:
    --提供产品、工程、技术成果、专业服务等的一方,应明确承诺不侵犯第三方知识产权;
    --明确标的提供方对知识产权争议的处理责任及侵权赔偿责任;
    --行政机关委托开发的技术成果,权属归行政机关或其指定的单位。
6.10 合同解除条款
    合同解除条款应符合以下要求:
    --附解除条件的合同,解除条件应清晰、明确;
    --民事合同的解除条件及程序按照《中华人民共和国合同法》的规定执行;
    --行政合同的解除条件不得违反《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定;
    --行政机关因法定理由单方解除行政合同时,明确对相对方合法权益造成损害时的补救或补偿办法。
6.11 违约责任
    违约责任应符合以下要求:
    --明确禁止性条款、强制性条款相应的违约责任条款,违约责任的构成要件、违约责任的内容应当有可识别性和可执行性;
    --违约责任应当公平设置,避免违约责任过轻、不足以督促义务方履行合同约定的情况,避免行政机关一方违约责任不明确或者过重的情况;
    --违约责任主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金和承担定金责任等:
    1) 行政合同可同时采用法律规定的行政制裁方式;
    2) 民事合同不得采用罚款、没收等行政制裁方式;
    --明确约定定金、违约金、赔偿金的计算方法、金额、支付方式和期限等。
6.12 担保条款
    担保条款应符合以下要求:
    --相对方应对履行合同主要义务提供相应担保;
    --行政机关一方不得提供担保;
    --合同相对方签订合同后通过补充协议将合同权利义务转移给其子公司或者关联公司的,应明确合同相对方对其子公司或关联公司履行义务的连带责任保证;
    --明确分阶段履行义务并交付的担保措施。
6.13 承诺条款
    承诺条款应符合以下要求:
    --行政机关一方不得作出无能力控制或无能力承担的承诺;
    --行政机关不得对地方国有企业及国资参资企业承担出资责任以外的债务清偿责任。
6.14 特殊条款
    特殊条款应符合以下要求:
    --合同约定的除外条款、例外情形应明确、严谨;
    --合同条款不得构成垄断、不正当竞争或商业贿赂,不得违反银行、证券、信托等特殊监管政策;
    --对税负承担主体的约定应遵循国家税收法律、法规、规章及相关政策规定;
    --涉及财政补贴、税收优惠、土地价款等条款,应符合国家法律、法规及政策规定;
    --存在关联交易的特殊条款,应保证政府一方的合法权益不因合同相对方的关联交易受到损害。
6.15 合同争议解决方法
    合同争议解决方法应符合以下要求:
    --合同约定通过仲裁方式解决民事合同争议的,仲裁机构的选择应当明确、唯一,优先选择宁波仲裁委员会并约定按照仲裁提起时施行的仲裁规则进行仲裁;
    --合同约定通过诉讼方式解决民事合同争议的,应选择行政机关所在地或合同履行地管辖的法院;
    --行政合同不得协议约定争议管辖机关。
6.16 合同生效条款
    合同生效条款应符合以下要求:
    --附条件、期限的合同,所附条件、期限应适当、合法;
    --需要履行批准、登记等手续的,应对批准、登记问题做出明确约定,并明确类似"如上级行政机关不予批准,该合同不生效"、"如上级行政机关不予批准,签约的行政机关不承担责任"的约定;
    --其他与合同生效有关的条款应明确、具体。
7 合同表述审查
7.1 合同前后条款表述应互相配合、协调一致。
7.2 合同法律术语、技术术语应符合法律规范和技术规范规定,行业专有名词应符合行业通常解释。有示范合同文本定义的,应按文本定义使用。
7.3 合同用词、表述应当明确,避免使用"优良"、"重要"、"左右"、"大约"、"相当"、"立即"等容易引起理解歧义的词语,避免出现"依法承担责任"等不具操作性的表述。
7.4 合同权利义务和责任应具体确定,便于操作,不得出现权利义务和责任脱节、冲突及模糊的表述。
7.5 篇幅长、内容复杂的合同,对理解可能有歧义的用语,应设定义章节或条款。
8 审查意见和复审
8.1 审查意见
8.1.1 审查完成后,审查人员应制作《行政机关合同草案合法性审查意见》(以下简称《审查意见》),内容包括:
    --受理时间;
    --完成审查时间;
    --具体的意见和建议;
    --审查理由和依据;
    --联系人和联系方式。
8.1.2 《审查意见》采用信函格式,主送承办机构。
8.1.3 《审查意见》按档案管理规定存档。
8.2 复审
    复审时可简化审查程序,只审查变更、修改的内容。

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